MODALIDADES EN LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO


Consentir  es sentir, pensar, opinar, en común. El contrato nace del consentimiento de las partes; este sustantivo aparece en GAYO y en JUSTINIANO. Se forma  mediante la oferta y la aceptación.
Las modalidades se apartan radicalmente de la concepción clásica sobre el consensu. El consentimiento fruto de la libre negociación entre personas de un similar poderío económico, es para un número cada día mayor de contratos algo irreal e impropio de la actual economía.

EL CONTRATO POR ADHESIÓN:

A) UBICACIÓN. La adhesión se vincula o relaciona con uno de los elementos estructurales del contrato: el consentimiento.

B) CONCEPTO. El contrato se celebra por adhesión cuando la redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes, el predisponente, mientras que la otra debe limitarse a aceptarla o rechazarla, sin poder modificarla, adherente.

C) NATURALEZA JURÍDICA: TEORÍAS. Se han propuesto dos teorías extremas y una intermedia.
º La clásica o contractualista, postula la desaparición de toda línea divisoria entre la figura y los demás contratos. Esta tesis no admite que los celebrados por adhesión escapen a las reglas que gobiernan los nacidos de la discusión. Sus efectos apuntan que el adherente sólo se obliga en la medida de su adhesión; no está obligado a más. La voluntad del predisponente no basta para ligarlo.
º La tesis anticontractualista, niega la naturaleza contractual del negocio por adhesión. Coinciden que el contrato por adhesión es un acto unilateral que beneficia o perjudica a quien se adhiere a él. Pero esta adhesión está muy lejos de cambiar su naturaleza y volverlo bilateral; es un requisito accesorio para que entre en vigor como lo es la promulgación de una ley con respecto a su validez. Los efectos del acto están determinados tan sólo por la voluntad y la personalidad del autor.
- La tesis intermedia, aprende del contrato por adhesión como un negocio de base contractual y fondo reglamentario. Se estudia este contrato dentro del Derecho Privado.

D) NUESTRA POSTURA. La posición correcta es una tesis intermedia: reconociendo al con trato por adhesión como un negocio de base contractual no ignoran lo que tiene de reglamentación. La configuración contractual de la figura resuelve el problema de su posición en el Derecho Privado. Por su origen y por su forma externa pertenece a ese Derecho.

E) SU RAZÓN DE SER. La adhesión representa la forma más sencilla de manifestar el asentimiento, que está en la génesis del comportamiento. El contrato por adhesión puede existir por libre determinación del destinatario aceptante.

F) VENTAJAS E INCONVENIENTES. Ventajas:
1- La figura, al contener condiciones generales, permite una delimitación de talla minuciosa de las prestaciones asumidas por las partes, eliminando dudas y ofreciendo mayor seguridad.
2- La determinación más exacta de los derechos y obligaciones de la empresa permite a ésta un cálculo más aproximado de sus gastos y costos facilitándole establecer precios más reducidos.
3- La predisposición de formularios o condiciones generales elimina trámites y etapas precontractuales, simplificando el proceso de formación de conclusión de los contratos singulares y favoreciendo la rapidez de los negocios.
4- Permiten a la empresa uniformar el contenido jurídico de sus relaciones contractuales, facilitando la concertación de negocios por medio de agentes o representantes en lugares diversos.
5- Establecen un nivel igualitario para todos los eventuales contratantes, los cuales actúan, frente a la empresa, sobre la base de la igualdad de trato por parte de ésta.
Inconvenientes:
a. La relación unilateral de las cláusulas que el destinatario acepta o rechaza, sin posibilidad de modificar.
b. El predisponente, aprovechando su situación de parte fuerte y actividad monopolizadora, fortalece su posición contractual y debilita la de la otra parte.
c. La predisposición de cláusulas equívocas redactadas maliciosamente, en formularios de letra menuda que en la mayoría de los casos no son leídas por el adherente, facilita la comisión de abusos y fraudes.

G) LAS CLÁUSULAS VEJATORIAS. La exigencia como regla general de cláusulas de positivo beneficio para el predisponente y correlativamente gravosa o vejatoria para el adherente es la consecuencia de la redacción unilateral y falta de discusión.
Por lo común se hallarán en los reglamentos o formularios a los que se remite el predisponente, redactados al dorso o por separado.
La lucha contra las cláusulas vejatorias puede ampliarse en distintos frentes:
- El legislativo: incorporando a los códigos, o en los estatutos, o leyes, prohibiciones sobre ciertas cláusulas o bien la sanción de ineficacia, cuando se hacen presentes en los contratos.
- El administrativo: encargando a “comisiones especiales” de consumidores y proveedores, el detectar por áreas de negociación con fines preventivos, las cláusulas inadmisibles o peligrosas, para alertar sobre ellas o directamente vedarlas.
- El judicial: faculta a la justicia institucionalizada para declarar su ineficacia. Las más comunes son: la prórroga de jurisdicción, la caducidad y la compromisoria.
Condiciones generales: su validez se condiciona al conocimiento efectivo por parte del adherente.
Las cláusulas vejatorias o leoninas, exigen algo más que el conocimiento por el adherente, se requiere la específica aprobación por escrito, atendiendo a las graves consecuencias que de ellas pueden derivarse. La aprobación puede revestir dos formas: la aprobación explícita, mediante una declaración que pone de relieve el conocimiento de las condiciones generales; y la aprobación implícita, a través de una referencia especial a las cláusulas.

H) LA SITUACIÓN EN NUESTRO DERECHO. Será necesario analizar en el art. 954 si se configura una lesión subjetiva u objetiva, si la desproporción es verdaderamente el resultado de un aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia del adherente.
Y, averiguar si el adherente conoció o pudo conocer las condiciones o cláusulas de referencia. La adhesión obliga, dentro de los límites en que se presta, o sea dentro de las condiciones que el adherente ha conocido o hubiere debido conocer empleando la debida diligencia. Las cláusulas ocultas o que se hicieren saber después de la aceptación no pueden tener validez alguna para fundamentar situaciones jurídicas nuevas o regular las ya existentes.

EL CONTRATO COLECTIVO. El contrato se convierte en colectivo, cuando liga a una colectividad, abstracción hecha del consentimiento individual, dado directamente o por procurador, de cada uno de los miembros de esta colectividad.
Los interesados que hayan dicho no o que nada hayan dicho se encuentran en la misma situación que si hubieran dicho sí, quedan ligados a su pesar y sin su intervención.
El contrato colectivo es un instituto propio de Derecho Social y una de las pruebas más convincentes de su autonomía.

EL CONTRATO POR CONCURSO. Sobre la base de una oferta a incertam personam, dirigida por quien tiene interés originario en el negocio, se promueve un concurso entre quienes desean aceptarla, reservándose el oferente  proponente la facultad de decidir en definitiva, con la adjudicación o atribución, cuál es la declaración que ha concurrido a perfeccionar el consentimiento.
El procedimiento a adoptar tanto para exteriorizar la oferta como para la realización de la puja o concurso entre los aceptantes y para la selección de la declaración triunfadora, puede variar en un supuesto a otro.
En el campo del Derecho Privado, la hipótesis más corriente la brinda la venta en remate, tanto pública como privada; actúa un martillero o rematador que luego de hacer el edicto anunciado al público que va a vender, recibe las posturas o propuestas de precio de los concurrentes y adjudica o atribuye la cosa al que ofreció precio mayor.