EFECTOS DE LOS BILATERALES EN LOS CONTRATOS


LA EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL: A) NOCIÓN. Es una figura  que se encuentra regulada en el derecho de las obligaciones en el Art. 510  y en el derecho contractual en el Art. 1201.
El Art. 510 C.C establece que “En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es respectiva”, de ello surge que cuando hay una obligación recíproca uno de los obligados no le puede exigir al otro que cumpla si él no cumplió, por lo tanto no entra en mora.
Lo mismo sucede con una redacción más confusa en el Art. 1201 el cual consagra la exceptio non adimpleti contractus o excepción de incumplimiento.  “En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo”.
Ambos textos coinciden con el Art. 1418 que, en el contrato de compraventa autoriza al vendedor a no entregar la cosa vendida “si el comprador no le  hubiere pagado el precio”.
Se da un supuesto en el cual se paralizan los efectos del contrato, por no cumplirlo una parte porque la otra no ha cumplido.
Las fuentes de este instituto son el Esbozo de Freitas y Código Chileno. Los códigos más modernos lo formulan en forma diferente a nuestro Código y establecen bien claro que es una facultad de no cumplir.

B) FUNDAMENTO. Para la mayoría de la doctrina se funda en la reciprocidad de las prestaciones, lo que se denomina el “sinalagma contractual”. Es una idea fundacional de la excepción de incumplimiento. En la base del contrato se establecía que las partes cumplirían simultáneamente, por lo tanto es lógico que una parte se niegue a cumplir si la otra no cumple.
También se funda la excepción de incumplimiento en la buena fe, que tiene una fuerza expansiva significativa, que implica una exigencia de obrar bien por parte de los contratantes. Es de mala fe, desleal, exigirle a una parte que cumpla sino se cumplió la contraprestación respectiva, ya que sería falto de ética. Según la cátedra este es el fundamento ético-jurídico más adecuado y de mayor raigambre.

C) NATURALEZA JURÍDICA. La excepción figura en el repertorio de las medidas de autodefensa privada, con cierto carácter coercitivo, tendientes a salvaguardar el equilibrio contractual.
Existió en la doctrina una gran debate acerca del tema, pero que hoy en día esta esclarecido.
Machado y otros, entre los primeros comentaristas del C.C. sostuvieron criterios distintos de los que  hoy se sostienen. Actualmente los autores reflejan dos distintas maneras de concebir a la excepción.
I)  Para una primera postura la excepción es vista como un requisito necesario de la acción, juega como un recaudo para demandar. No se puede demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido (tesis que encuentra apoyo en la interpretación literal del Art. 1201 CC). La demanda supone la puesta en marcha del aparato jurisdiccional para articular una pretensión. De este modo la excepción sería un requisito de la demanda: para poder exigir el cumplimiento de la otra parte se debe probar previamente que se cumplió con las obligaciones propias. El  Art. 130 CPCC establece los requisitos formales de la demanda, los autores sostienen que la excepción es un requisito sustancial.
En síntesis, se puede decir que esta teoría  deja de ver a la excepción como una excepción y la ve solo como un requisito de la demanda.
II)  La Segunda Postura, la ve como una verdadera excepción o defensa, que debe ser puesta por el accionado (demandado por cumplimiento). La excepción de incumplimiento es una verdadera excepción.
La excepción es una verdadera y auténtica defensa que el demandado podrá articular al momento de contestar la demanda. Esta defensa tiene dos características:
1. Es sustancial, ya que resulta del derecho de fondo (del C.C.) por ello se la diferencia de las excepciones procésales, que están el CPCC ej. Excepción de Incompetencia.
2. Es dilatoria, paraliza al contrato, suspende los efectos del mismo, a consecuencia de lo cual el demandado podrá alegar que no cumple porque el actor no cumplió. Este carácter dilatorio no incide sobre el proceso, no lo suspende, porque no es una excepción procesal dilatoria, sino que es sustancia, por lo cual sólo incide sobre la ejecución de las prestaciones.
La doctrina y jurisprudencia nacional admiten que pueda ser opuesta por vía de reconvención, motivando una contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestación incumplida.

D) REQUISITOS. Para que proceda el ejercicio de la excepción y el juez pueda dar curso a ésta defensa es necesario que se den los siguientes requisitos en forma conjunta:
1. En cuanto al ámbito de aplicación, la excepción de incumplimiento contractual se aplica a los contratos bilaterales (cuando al tiempo de su celebración genera obligaciones para ambas partes). La excepción juega solo en este ámbito, en los unilaterales no puede aplicarse.
2. Se debe tratar de contratos con prestaciones de cumplimiento simultáneo, es decir que ambas partes están obligadas a cumplir en un mismo momento. Este principio no es absoluto, ya que hay casos en los cuales si bien no se trata de cumplimiento simultáneo, es posible que se articule la excepción de incumplimiento contractual. Ej. supuesto del Art. 1419, que esta ubicado al tratar el contrato de compraventa. La norma plantea la hipótesis en la cual se concede al comprador un plazo para pagar el precio. Por lo tanto no debería proceder la excepción, pero el artículo prevé que la excepción proceda cuando el comprador se vuelve insolvente. Aún cuando no es un contrato de prestaciones de cumplimiento simultáneo el vendedor se puede negar a cumplir. Este es un supuesto excepcional, pero analógicamente se puede trasladar a otros supuestos; siempre que exista un peligro fundado, razonable, de que la prestación de la otra parte no se va a recibir, se puede oponer la excepción.
3. Se requiere un incumplimiento grave por parte del actor: esa gravedad resulta evidente porque se han incumplido las prestaciones principales que la parte tenía a su cargo. Esto descuenta la gravedad y habilita a la articulación de la excepción.
Este requisito nos lleva a distinguir: la excepción de incumplimiento total (exceptio non adimpleti contractus) de la excepción de incumplimiento parcial, defectuoso o ritual (exceptio non rite adimpleti contractus).
En el primer caso la excepción procede frente al incumplimiento de la obligación principal, en el sentido de obligación que guarda equivalencia o correlación con la que se demanda. Se contempla, en la excepción de incumplimiento total, el caso de quien demanda no obstante no haber satisfecho en absoluto la prestación a su cargo, o no haber cumplido la obligación principal.
Nuestro código nada dice acerca del incumpliendo parcial, es por ello que frente a un incumplimiento de esa índole la dificultad estriba en fijar pautas o criterios que permitan al juzgador decidir razonablemente cuándo la excepción interpuesta es admisible y cuándo no lo es. Doctrina y Jurisprudencia afirman que el incumplimiento debe asumir gravedad. Si bien no hay reglas fijas para determinar esa gravedad, la buena fe, los usos y costumbres, la regla moral, pautas del ejercicio regular de los derechos, etc., orientaran al juez para decidir en cada caso.
Quien demanda por cumplimiento tiene expedita la acción, no obstante no haber cumplido, cuando ofreciese cumplir la prestación a su cargo. La jurisprudencia se muestra vacilante acerca de los caracteres de este ofrecimiento; algunos fallos han interpretado que el solo hecho de la demanda implica o significa que el actor está dispuesto a cumplir, por lo cual no es necesario una manifestación formal al respecto. Otros en cambio, exigen que el ofrecimiento sea expreso, real y efectivo, y llegan a requerir algunos, que la prestación debida por el accionante sea consignada, puesta a disposición del demandado por esta vía.
No debe poder imputarse el incumplimiento al excepcionante. La excepción no puede ser alegada si el que la opone ha motivado el incumplimiento de la otra parte o ha faltado él mismo a sus obligaciones. Este requisito se conecta con la exigencia de buena fe, sea que se trate de un comportamiento de no-colaboración doloso o culposo, en ambos casos el demandado incurre en mora (mora creditoris).

E) EFECTOS. Se detectan:
a. Suspensión del contrato: plantea la paralización de los efectos del contrato ante supuestos de hecho. No se debe confundir con la suspensión del proceso que se paraliza mediante la excepción dilatoria. En el caso de la excepción de incumplimiento, nunca se paraliza el proceso sino solo el contrato. Se vinculan así dos institutos: proceso y contrato
b. Probatorio: el artículo 1201 juega desde el punto de vista probatorio, ya que regula la distribución de la carga de la prueba. El que demanda debe probar:
-que cumplió
-que va a cumplir
-o que su obligación es a plazo.
No hay que probar que la otra parte no cumplió. Es difícil probar hechos negativos, por eso Vélez invierte la carga de la  prueba en beneficio del excepcionante, que invoca un hecho impeditivo: “no cumplo por que la otra parte no cumplió”.
Este es un efecto inoperante que tiene que ver con la distribución de la carga de la prueba, hoy hay una cierta morigeración (por el dinamismo de la carga probatoria)
c. Sentencia Judicial: la sentencia debe resolver la pretensión incoada por el actor, entonces se debe ver si acoge la demanda o acepta la excepción.
Hay pretensiones contradictorias, pero el juez tiene diferentes caminos:
-no dar lugar a la excepción, condenar al excepcionante y admitir la demanda.
-Considerar procedente la excepción si se dan los requisitos, entonces al acoger la excepción rechaza la demanda.
El efecto es que continua paralizado el contrato, al demandado no se le puede exigir cumplir si el actor no cumple. La sentencia no extingue el contrato, tampoco la excepción. El contrato esta vigente pero las partes no pueden exigir el cumplimiento.
Esta alternativa supone una doble instancia, porque si se rechaza la demanda, el actor realiza una nueva demanda. Por esta razón el Código Alemán plantea que cuando el juez considere procedente a la excepción, en vez de rechazar la demanda, obligue a ambas partes a cumplir las prestaciones a cargo del actor y demandado. Se discutió si era posible aplicar o no la solución del Código Alemán. La doctrina y jurisprudencia considera que es posible su aplicación según el principio de economía procesal. El problema procesal que se presenta es acerca de quién paga en este caso las costas ya que en abstracto ninguna de las dos partes están vencidas, pero parece que el excepcionante es quien gana porque logra defenderse. Es un tema harto dudoso.

EL PACTO COMISORIO: A) NOCIÓN. El art. 1203 del CC se refiere al pacto comisorio expreso o cláusula resolutoria expresa; el art. 1204, al pacto comisorio tácito o legal, o cláusula resolutoria tácita o implícita. En ambas situaciones se da un mecanismo de resolución del contrato. La letra del art. 1204 del CC induce a suponer que se podrían "resolver las obligaciones" emergentes del contrato; no obstante, la resolución es un modo de extinción del contrato, y no de las obligaciones, las cuales —cuando el contrato que les ha dado origen es resuelto— se extinguen por vía refleja al desaparecer su causa-fuente. A partir de la sustitución del art. 1204 del CC por la ley 17.711 fue introducida en su sistema la cláusula resolutoria tácita. Ésta existía en el Cód. de Comercio, en términos que han sido trasegados literalmente a aquel art. del CC.
El pacto comisorio expreso y la cláusula resolutoria tácita autorizan a la parte cumplidora a optar por declarar resuelto el contrato ante el incumplimiento de la otra, sin perjuicio de su derecho a obtener la indemnización correspondiente; el concepto de parte cumplidora abarca, al contratante que aún no ha cumplido por no tener obligación exigible a su cargo.
El ejercicio exclusivo de la facultad resolutoria por la parte no incumplidora se explica porque "si la resolución del contrato pudiese ser demandada por quien no lo cumplió, éste tendría en sus manos el medio de faltar impunemente al contrato y los derechos de la otra parte podrían ser fácilmente burlados" (SALVAT).
Es decir que, ante el incumplimiento de la contraparte, el contratante cumplidor tiene derecho a exigir la ejecución forzada; pero tiene además la facultad de resolver el contrato. Cuando se da la primera situación (ejecución forzada), cabe el reclamo anexo de daños moratorios; y cuando se da la segunda (resolución), el de daños compensatorios y, en su caso, moratorios.
Los daños, pueden haber sido tarifados de antemano mediante una cláusula penal compensatoria o una cláusula penal moratoria.

B) FUNDAMENTO. Es innegable que los contratos se hacen para ser cumplidos, de donde lo natural frente al incumplimiento de una de las partes es demandar el respeto a la palabra empeñada, la prestación específicamente prometida, pero muchas veces la acción por cumplimiento no brindará al acreedor la satisfacción de su derecho subjetivo, sea por  la insolvencia del deudor, sea por los inconvenientes de una ejecución tardía, sea por lo que fuere: de allí que el derecho conceda la posibilidad de optar, a su criterio, por una u otra vía - cumplimiento o resolución - atendiendo a su exclusiva conveniencia y siempre con la posibilidad de adicionar los daños y perjuicios emergentes del incumplimiento. Es lo  que ahora prescribe (luego de la modificación de la ley 17.711) el Art. 1204 CC.
Para Vélez la presencia de un pacto comisorio en los contratos bilaterales, era excepcional. “Las condiciones resolutorias tácitas  (dice en la nota del Art. 1432) no nacen de los contratos”; es decir que “si el pacto comisorio no fue expreso”, no puede ejercerse, “no hay en este caso una ley especial del contrato que en el hecho de faltar a ella una de las partes, lo deje sin efecto. Solo hay, pues, lugar a la acción de daños y perjuicios que debe satisfacer el que no lo cumpliese”. Esta nota ratifica, en términos muy claros el viejo Art.1204: “Si no hubiese pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y sólo podrá pedirse su cumplimiento”.

C) NATURALEZA JURÍDICA. El pacto comisorio acarrea la ineficacia de la relación contractual, es una medida de autodefensa, dirigida a tutelar la condición de la respectiva paridad entre las partes, salvaguardando el equilibrio contractual.
No se trata de una sanción, ante la conducta antijurídica del deudor (incumplimiento), puesto que no requiere la imputabilidad moral o subjetiva y procede incluso ante un incumplimiento no culposo. Tanto en materia civil como comercial la inejecución de la obligación por caso fortuito o fuerza mayor, es decir sin culpa del deudor, resuelven el contrato, operando a la manera de pacto comisorio. La resolución se produce de pleno derecho (ya que no existe para el acreedor posibilidad de optar) y sin dar pie al reclamo por daños y perjuicios.

D) ÁMBITO DE ACTUACIÓN. El art. 1204 comienza fijando el ámbito de actuación del pacto comisorio: “en los contratos con prestaciones recíprocas”.

E) REQUISITOS PARA SU EJERCICIO. Dos son los requisitos que condicionan el ejercicio de la facultad resolutoria:
- que quien la invoque haya cumplido u ofrezca  cumplir la prestación a su cargo, y
- que el incumplimiento de la contraria sea significante.

F) ESPECIES DE PACTOS COMISORIOS: EXPRESOS E IMPLÍCITOS. º El pacto comisorio expreso es una cláusula accidental del contrato, en virtud de la cual la parte cumplidora tiene derecho a resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra.
Regulan el pacto comisorio expreso el art. 1203 y el art. 1204, tercer párrafo, del CC; no obstante la letra del art. 1203, el pacto comisorio puede ser establecido a favor de "cada una de las partes", o a favor de sólo una de ellas.
a) Modo de convenirlo. La convención expresa del pacto comisorio no ha menester de fórmulas sacramentales: "cabe atribuir ese alcance a todas las que traduzcan esa intención o en las cuales aparezca manifiesta". Sin embargo, "si las partes se limitaran a decir que 'se conviene el pacto comisorio para el caso de incumplimiento', tal manifestación debería ser entendida en principio como una simple reproducción del pacto tácito, y ello aunque se dijera 'se conviene expresamente".
b) Contratos a los que se aplica. El pacto comisorio expreso no tiene la limitación del primer párrafo del art. 1204 del CC. Consiguientemente no está ceñido a los contratos bilaterales, por lo cual puede regir en los unilaterales onerosos: mutuo oneroso y renta vitalicia onerosa.
c) Modalidades que pueden ser convenidas. En uso de las facultades del art. 1197 del CC las partes pueden convenir libremente las modalidades a que someten el pacto comisorio expreso. Así, por
ej, pueden establecer que la mora en el cumplimiento de las obligaciones se producirá de pleno derecho, o que será menester la interpelación; que será necesaria una interpelación previa a la resolución, o que no lo será; etcétera.
El pacto según el cual la resolución se producirá de pleno derecho, sin declaración alguna y sin intervención judicial, implica una condición resolutoria.
El tercer párrafo del art. 1204 del CC prevé que "las partes podrán pactar expresamente que la resolución se produzca en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas", es decir, que pueden determinar qué incumplimientos autorizan la resolución en los contratos con prestaciones recíprocas.  
Tiene virtualidad, el convenio que superpone un pacto expreso a la cláusula resolutoria tácita, de manera que pueda ser elegida una u otra vía. También es viable que se pacte que habrá derecho a la indemnización aunque no haya culpa del incumplidor, caso en el cual se trata de un pacto aleatorio, como en el "contrato de seguro"; etc.
d) Mecanismo resolutorio. En orden a lo previsto por el tercer párrafo del art. 1204 del CC, es menester "que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver". Ello denota que la parte cumplidora tiene a su favor una opción de lo cual se sigue que el efecto resolutorio no resulta automático.
Una diferencia entre el pacto comisorio expreso y la condición resolutoria es: en el pacto comisorio expreso, a pesar del incumplimiento, "la obligación no se resuelve mientras no lo quiera la parte que ha estipulado esa condición especial, y se conservará si quiere mantenerla, no obstante la voluntad contraria de la otra parte". Es que "el derecho de opción que la ley acuerda a la parte no culpable de la inejecución del contrato, siendo un derecho conferido en miras de su interés privado, puede indudablemente ser renunciado, expresa o tácitamente”.
No es necesario obtener pronunciamiento judicial que decrete la resolución del contrato,
que ya se ha operado de pleno derecho por autoridad de la parte no incumplidora; obviamente, en caso de controversia sobre la procedencia o improcedencia de tal declaración resolutoria, el tema deberá ser ventilado ante un tribunal, que se limitará a declarar que la resolución se produjo, o que ella no se produjo, con la mencionada comunicación, pero de ninguna manera decretará una resolución ya consumada extrajudicialmente. La sentencia, en el caso, es del tipo de las declarativas.
º Cláusula resolutoria tácita. Está regulada por el art. 1204 del CC.
Es una cláusula natural de los contratos "con prestaciones recíprocas", en virtud de la cual la parte cumplidora puede, mediante ciertos trámites extrajudiciales, resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte.
a) Contratos a los que se aplica. La aplicabilidad a los contratos "con prestaciones recíprocas" remite a la idea del sinalagma funcional.
b) Justificación. En tal orden conceptual, es razonable y justo que se conceda a la parte no incumplidora el derecho de resolver el contrato cuando la otra parte ha incurrido en incumplimiento. Decía POTHIER que las más de las veces no es posible, sin gran esfuerzo, hacerse pagar por los deudores, y eso, explica que el acreedor se desligue de su deudor incumplidor, pues el contrato con prestaciones recíprocas sólo mantiene su sentido si ambos contrayentes cumplen recíprocamente, el uno al otro, y viceversa. BIBILONI, estimó que "la lealtad comercial, la buena fe, aconsejan conceder el derecho de resolución al contratante burlado, que da, tal vez, por perdido lo que perdido está, en vez de agravar todavía su perjuicio forzándole a litigar cuando no podrá obtener por ese medio sino nuevos perjuicios".
c) Mecanismo resolutorio. La segunda parte del art. 1204 del CC, establece que, "no cumplida la prestación, el acreedor podrá requerir al incumplidor el cumplimiento de su obligación". Fracasado este requerimiento, "quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato".
La cuestión en análisis suscita varias consideraciones:
1. Intimación para cumplir. La diferencia que existe entre la cláusula resolutoria y la condición resolutoria determina que el contratante cumplidor deba requerir a la otra parte el cumplimiento de sus obligaciones pendientes, como requisito previo a la resolución.
Para que funcione la cláusula resolutoria tácita, el incumplidor debe hallarse en mora. Ahora bien, si se precisa interpelarlo para constituirlo en mora, ¿tiene tal efecto la intimación a que se refiere el art. 1204 del CC? En un mismo acto interpelatorio se puede  acumular la constitución en mora y a su vez la concesión, a partir de ese momento, del plazo para cumplir previo a la resolución del contrato. Queda descartada la opinión que exige dos interpelaciones por actos distintos, es decir, una a los fines de constituir al deudor en mora, y otra a los fines de habilitar el ejercicio de la facultad resolutoria que, en los hechos, reproduciría en la segunda lo pretendido en la primera (el cumplimiento).  
2. Contenido de la intimación. El art. 1204 del CC prevé que, ante el incumplimiento de la contraparte, el cumplidor podrá requerirle "el cumplimiento de su obligación en u n plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o u n pacto expreso establecieran uno menor".
Este requerimiento debe ser formulado imprescindiblemente, con la declaración de que, en caso de no ser satisfecho, se producirá la resolución del contrato.
Los diversos requisitos de la intimación en son estos:
- Debe exigir el cumplimiento en las condiciones pactadas.
-Debe ser expreso y claro, recaudo paralelo al que es propio de la interpelación para constituir en mora.
- Debe ofrecer la cooperación del requirente cuando ella sea menester, así como el cumplimiento de su obligación correlativa si ésta es exigible
- Debe conceder "un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o u n pacto expreso establecieran uno menor". Compartimos el criterio según el cual el plazo de quince días es el máximo otorgable, aunque no baste para cumplir las obligaciones pendientes, pues "el deudor ha tenido todo el plazo del contrato p a r a ejecutar".
- Debe contener el apercibimiento de tener por resuelto el contrato.
3. Intimación inútil. El plazo de quince días para el cumplimiento de ciertas obligaciones, como por ejemplo la de construir u n edificio, puede ser "una amarga burla". La intimación, en otros casos, puede resultar francamente improcedente, porque el cumplimiento ha estado sometido a u n plazo esencial y la ejecución tardía carece de interés para el acreedor. En situaciones como éstas, la intimación al deudor para que cumpla carece de sentido y, por lo tanto, es prescindible: si aquél ha consumido el plazo de que disponía, de manera que la intimación para que cumpla en quince días es imposible de ser satisfecha, ha de entenderse que tal intimación no constituye un requisito de la resolución.
4. Plazo esencial. La intimación es innecesaria cuando lo vencido en plazo esencial.
d) Actitudes que puede adoptar el requerido. Son éstas:
1. Cumplir la obligación. En tal situación no queda eximido del pago de los daños moratorios causados al requirente, aunque son de aplicación los principios generales en cuanto a la necesidad de reserva del acreedor respecto de tales daños en los casos en que recibe tardíamente la prestación sin que le sean satisfechos.
2. Cuestionar el requerimiento. El requerido puede impugnar la intimación que se le dirige por falla de cualquiera de los requisitos ya examinados.
3. No impugnar el requerimiento y no cumplir.
e) Falta de satisfacción al requerimiento. El art. 1204 de CC prevé que, "transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplida, quedarán resueltas, sin más, las obligaciones emergentes del contrato".
El requerimiento que  incluye necesariamente la declaración de que, en caso de no ser satisfecho, producirá efecto resolutorio, define la posición del contratante cumplidor. La ley establece que, de no cumplir el requerido ante ese reclamo, la resolución se produce sin más, o sea de pleno derecho. Se trata, de una resolución por autoridad del acreedor, que no precisa de la intervención de un tribunal

G) EL JUS VARIANDI. El acreedor no culpable puede optar por demandar el cumplimiento o por la resolución del vinculo: “La parte que haya cumplido podrá optar por exigir a la incumplidora la ejecución de sus obligaciones con daños y perjuicios” (nuevo Art. 1204, última parte)
Demandado el cumplimiento del contrato el acreedor puede variar su decisión y reclamar posteriormente la resolución: “La resolución podrá pedirse aunque se hubiese demandado el cumplimiento del contrato”. Éste derecho puede ejercerse, para un sector de la doctrina, mientras no haya recaído sentencia firme en la causa por cumplimiento; para otros, aun cuando exista sentencia firme (o pasada en autoridad de cosa juzgada) hasta tanto no se ejecute. Distinta es la solución que da el Art. 1375, inciso 3º: “Puede el vendedor a su arbitrio demandar la resolución de la venta, o exigir el pago del precio. Si prefiriese este último expediente, no podrá en adelante demandar la resolución del contrato”. No ejecutada la sentencia que condena a pagar perdura el incumplimiento y de ahí que sea admisible el ejercicio del Jus Variandi.
Pero no podrá solicitarse el cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución (Art. 1204, in fine).
La solución se justifica, no obstante que es la sentencia y no la demanda la que extingue la relación, porque el deudor “no puede quedar sometido a las variaciones del interés del acreedor, quien al decidir su voluntad por la resolución debe ponderar todas las consecuencias” (Halperin).

LA SEÑAL O ARRAS: A) NOCIÓN. Se denomina seña, señal o arras, a la dación o entrega de una cosa mueble o inmueble, que puede o no ser dinero, que una de las partes contratantes realiza a favor de la otra u otras. Es precisa su entrega efectiva “real”.
Puede hacerse con dos finalidades distintas:
- Reforzar el cumplimiento, ejerciendo una presión o coacción sobre ambas partes, tanto sobre quien la da como sobre quien la recibe, y
- Permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro unilateral, actuando como indemnización de daños y perjuicios.
Constituye un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y plurilaterales (definitivos) y también a los contratos preliminares. El momento para efectivizar la seña es el de la celebración del negocio o uno posterior, pero siempre previo al cumplimiento del mismo.

B) ESPECIES: CONFIRMATORIAS Y PENITENCIALES.
Las diferentes especies de señas surgen de las dos distintas finalidades que la misma puede tener.
º Confirmatoria: cuando la seña, señal o arras tiende a reforzar el cumplimiento. Aseguran o vigorizan lo convenido, y se dan "en signo de ratificación del contrato".
º Penitencial: cuando se dirige a permitir el arrendamiento. Debilitan el contrato, pues permiten el arrepentimiento y dan lugar a la resolución de aquel.

C) LAS ARRAS PENITENCIALES EN EL CÓDIGO CIVIL. Dice el Art. 1202: “Si se hubiera dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió, y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuera de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacer o de no hacer”.
La estipulación de una seña, en el ámbito civil, comporta un pacto de displicencia, que autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse privando al contrato de sus efectos.
Las partes podrán, sin embargo, acordar a la “seña” una función diferente, sobre la base de un acuerdo expreso o tácito destinado a ese fin. El arrepentimiento (a diferencia de la condición resolutoria) es opcional, pudiendo las partes: cumplir el contrato, incumplir o bien arrepentirse. No es lo mismo “incumplir” que “arrepentirse”.
La seña equivale a una indemnización convencional, fijada anticipadamente por las partes, tendiente a resarcir los daños sufridos por la contraria en caso de mediar arrepentimiento.
Los daños quedan delimitados por el valor de la seña, si se arrepiente quien la entregó, o por el doble de ella si el arrepentido es quien la recibió; no siendo admisible pretender:
- que no existiendo menoscabo o detrimento alguno la seña no debe perderse o devolverse doblada, y
- que siendo los daños superiores al valor de la seña (o al doble) debe abonarse la diferencia a fin de que la indemnización sea integral.
La cláusula penal también delimita la indemnización, no teniendo el acreedor “derecho a otra indemnización, aunque pruebe que la pena no es indemnización suficiente” (Art. 655); e igualmente no obliga al acreedor “a probar que ha sufrido perjuicios”, ni permite al deudor “eximirse de satisfacerla probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno” (Art. 656).
Si no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligación, la indemnización se rige por los principios generales, sin limitarse al importe de la seña.

D) LAS ARRAS CONFIRMATORIAS EN EL CÓDIGO DE COMERCIO. Dice el Art. 475 del Cód. de Com.: “Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las ventas, se entienden siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras”.
En la segunda parte del artículo se prevé la posibilidad de dar a las arras, “por cláusula especial del contrato” un carácter penitencial, por el cual “les sea lícito arrepentirse y dejar de cumplir lo contratado”.
De allí que la estipulación de una seña, en el ámbito comercial, fortifica el vínculo impidiendo su ulterior disolución por la voluntad unilateral de los contratantes.
De lo expuesto, con referencia al Código de Comercio, se desprende que la seña confirmatoria excluye toda posibilidad de arrepentimiento, siendo esa la diferencia fundamental con la penitencial.
Cuando el contrato se cumple, se computará “por cuenta del precio”, si fuera de la misma especie, y si no debe devolverse en el estado en que se encuentre, solución similar a la prevista para la seña penitencial, en el C.C.; no creemos que la frase “se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de ratificación”, pueda conducir a otra interpretación.
Cuando el contrato celebrado con arras confirmatorias no se cumple, nada obsta a solicitar la resolución en ejercicio de la facultad resolutoria implícita (pacto comisorio), de acuerdo con el Art. 216 del Cód. de Comercio, con más los daños y perjuicios; asimismo, podrá el acreedor demandar por cumplimiento con los daños y perjuicios pertinentes. Pero, ¿puede una parte, ante el incumplimiento de la otra, retirarse del contrato reteniendo la seña recibida o exigiendo el doble de la entregada? Creemos que a falta de una disposición expresa que lo autorice, la señal o arras confirmatorias no acuerdan, en el Derecho argentino, esa tercera posibilidad; de allí que daba optarse por el cumplimiento o la resolución con daños y perjuicios, y si los daños no existieren o fueren menores que el valor de lo entregado, deberá devolverse proporcionalmente lo recibido en seña.


E) EL ARREPENTIMIENTO EN LAS ARRAS PENITENCIALES. Importando las arras penitenciales un pacto de displicencia, autorizan a cualquiera de las partes a arrepentirse, privando al contrato de sus efectos.
La voluntad de arrepentirse no requiere de formas solemnes, pudiendo extravertirse de manera expresa o tácita, sobre la base de un comportamiento declarativo o de un comportamiento de hecho. Pero siendo de interpretación restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por implicancia o presuncionalmente.
¿En qué momento debe manifestarse la voluntad de arrepentirse?   
La manifestación unilateral de arrepentimiento no debe ser extemporánea sino exteriorizada en tiempo hábil; de lo contrario, si pudiera expresarse en cualquier momento, sometería a la parte contraria a una gran inseguridad, además de ocasionarle demoras y tal vez gastos inútiles.
Si las partes hubieren estipulado en el contrato el término para ejercer el arrepentimiento, ese será el tiempo hábil al efecto; a falta de estipulación sobre el particular, la facultad debe hacerse valer:
a)      hasta la constitución en mora, y
b)      a falta de mora y mediando demanda por cumplimiento hasta la contestación.
La voluntad de arrepentirse debe exteriorizarse pura y simplemente, no siendo admisible que se la sujete a condición o plazo suspensivos; la simple manifestación de “que se hará uso del derecho de arrepentirse” más adelante o en caso de ser desfavorable la sentencia o la prueba, etc., como la “reserva de la facultad”, para ser ejercida en otro momento o según convenga o sean las circunstancias, no importa arrepentimiento.

F) LA CLÁUSULA "COMO SEÑA Y A CUENTA DE PRECIO". Parecería que “la seña y a cuenta de precio” fuera una seña confirmatoria, pero en realidad se resolvió que la seña tiene una doble función sucesiva: en principio la seña va a actuar como seña penitencial (pudiendo ejercerse la facultad de arrepentimiento); pero cuando la facultad de arrepentimiento no se ejerza o haya transcurrido el plazo, se va a imputar al pago del precio, y va a dejar de ser seña. O sea que si no hay principio de ejecución es una seña penitencial.
La usual estipulación en los boletos de compraventa de inmuebles de un pago como seña y a cuenta de precio genera, la perplejidad del intérprete.
Porque si lo entregado funciona como seña, posibilita el arrepentimiento; pero si es a cuenta de precio, por importar principio de ejecución, impide precisamente ese arrepentimiento.
La jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal ha decidido la cuestión en los siguientes términos: la cláusula funciona sucesivamente como seña y como pago a cuenta de precio, o sea, posibilita el arrepentimiento en tiempo útil y, vencida la oportunidad de arrepentirse, y firme por lo tanto el contrato, se imputa a cuenta del total del precio.
Hay todavía otra modalidad: la cláusula como seña, a cuenta de precio y comienzo de ejecución. No puede interpretarse sin más en el sentido de que, a renglón seguido de posibilitar el arrepentimiento (mediante la introducción de la seña), se extinga el jus poenitendi (entendiendo que el pago hecho como seña implica comienzo de ejecución), pues ello significaría tanto como borrar con el codo lo que se escribió con la mano, máxime que los actos simultáneos con el contrato no implican principio de ejecución que impida el ulterior arrepentimiento. En sentido distinto, se opina que tal cláusula instituiría una seña confirmatoria, pues la referencia al cumplimiento del contrato, siquiera incipiente, sería incompatible con un ulterior arrepentimiento unilateral.