A QUIÉN CORRESPONDE LA ACCIÓN DE NULIDAD POR INCAPACIDAD


El art. 1164 destinado a señalar a quienes se acuerda el derecho de alegar la nulidad de los contratos celebrados por incapaces, contiene una enumeración de personas en franca contradicción con los arts. 1047 y 1048, en cuanto que, sin distinguir entre contratos de nulidad absoluta y de nulidad relativa, acuerda acción con la mayor amplitud, lo que es propio tan solo de las nulidades absolutas.
La deficiente redacción del texto, se corrige recurriendo a Freitas, que en el art. 1877 del Esbozo dice: “El derecho de alegar la nulidad de los contratos, hechos por personas incapaces, solo corresponde a la parte incapaz, sus representantes o sucesores; [el autor brasileño coloca aquí un punto y coma y no una coma solamente, para separar el segundo periodo del texto] y también a los terceros interesados y al Ministerio Publico [expresión correcta en lugar de Ministerio de Menores] cuando la incapacidad fuere absoluta; pero no compete a la otra parte que tenia capacidad para contratar”.
La ultima parte veda la posibilidad de alegar la nulidad a la parte capaz, consecuente con el principio de que las nulidades sólo pueden alegarse por aquellos en cuyo beneficio se han establecido (los incapaces).
En doctrina se abre camino la tesis que postula la posibilidad de que la parte capaz, tratándose de nulidad absoluta, denuncie la inexistencia del contrato nulo, permitiéndole al juez declarar de oficio la ineficacia del negocio jurídico.
Cuando se trata de incapacidad de derecho “la nulidad no puede ser deducida ni alegada por las personas a las cuales comprenda la prohibición”, de donde será la parte capaz la que pueda invocar la nulidad.
El incapaz a quien se acuerda como regla el derecho de alegar la nulidad, pierde ese derecho cuando hubiera actuado con dolo (grave) para inducir a la otra parte a contratar. Como sanción a la conducta artera del incapaz (art. 931), se le niega esa posibilidad que juega en su beneficio. Como la parte capaz tampoco puede alegar la nulidad, en principio, se puede hablar de una convalidación o confirmación indirecta, solo admisible frente a las nulidades relativas. Cuando es absoluta, la nulidad puede ser denunciada por cualquiera.
Pero la ley, contempla dos circunstancias atenuantes a mérito de las cuales, pese a existir dolo, se mantiene el derecho de alegar la nulidad:
-si el incapaz fuere menor (art. 1166, in fine). Acerca de cuál puede ser la minoridad contemplada, atento a que no tiene asidero lógico jurídico que un menor de 20 años por ejemplo, sea amparado, discrepa la doctrina: una parte, sostiene que se refiere al menor adulto, mayor de 14 años; otros, en cambio, extienden la excepción al menor impúber que alcanzo los 10 años, en consideración a que ya alcanzo el discernimiento para los actos ilícitos que la ley reputa existentes a esa edad (arts. 921 y 1076). Mosset adhiere a esta última postura.
-Si el dolo consistiese en la ocultación de la incapacidad (dolo incidental). Esta excepción, relativa a la maniobra, artificio o engaño para la ocultación de la incapacidad, recibe explicación en el Esbozo de Freitas (art. 1879, ultima parte, que después de expresarse en términos muy semejantes a los del art. 1166, remite al art. 485 que dice: “Los artificios que no sean susceptibles de engañar, no afectaran la validez de los actos lícitos...”, por lo que la excepción se justifica en la poca gravedad del artificio, no susceptible en sí de engañar, aun cuando en el caso hubiera producido la consecuencia buscada). La mera ocultación de la incapacidad no significa el dolo al cual se refiere el art. 1166. El capaz tiene a su elección, en los casos normales de dolo, o exigir la indemnización de los daños causados por el incapaz que actuó con dolo u oponer a la acción de nulidad, (promovida por el representante del incapaz, o por éste luego de recuperar su capacidad) la excepción de dolo.
En síntesis, cuando se trate de:
-Una Incapacidad de Hecho, la nulidad (relativa) la pueden pedir:
+ El incapaz (cuando cesó la incapacidad);
+ El representante;
+ Los sucesores;
+  El Ministerio de menores (representante promiscuo)
El capaz no la puede pedir nunca
- De Incapacidad de Derecho, la nulidad (absoluta) la pueden pedir:
+ El juez;
+ El Ministerio Público;
+ Los Terceros interesados.
Las partes nunca la pueden pedir: “Nadie puede alegar su propia torpeza”.